מקרי רשלנות רפואית בהריון עשויים להקים להורי התינוק עילת תביעה, שבעגה המשפטית נקראת "הולדה בעוולה". ההלכה בהקשר לתביעות מסוג זה נקבעה בפרשת המר ( ע"א 1326-07 המר נ' פרופ' עמי עמית (28.5.2012) [פורסם בנבו]) .
בעילת תביעה זו רשלנות רפואית מתבטאת או במחדל לאתר, לקראת ההריון או במהלכו, פגם או לקות בעובר, או במחדל להקדים ולספק להורי הילוד מידע נחוץ, בין על קיום חשש ללקות או פגם, ובין על הצורך או האפשרות לבצע בדיקות נוספות, שבכוחן היה לאמת או לשלול קיום חשש כאמור. ואולם, לא די להראות את קיומו של המחדל הרפואי האמור. עדיין צריך להוכיח, כי אלמלא אותה התרשלות באבחון ו/או במתן מידע והסבר – היה ניתן אישור להפסיק את ההריון והורי היילוד אכן היו עושים זאת. הנזק של רשלנות רפואית בהריון שמבוסס על עילת תביעה זו מתבטא בהשלכות הכספיות העודפות של חיי היילוד עם לקות כמו גם בהשלכות הנפשיות שכרוכות מבחינת ההורים בגידולו, עקב ההתרשלות .
רשלנות רפואית בהריון, כמו כל רשלנות רפואית אחרת, נבחנת בראי הזמן הנכון להתרחשות, ועל בסיס העקרון שלא כל טעות בשיקול דעת של הרופא תהווה רשלנות. עפ"י הפסיקה, על טוען לקיומה לעמול ולהוכיח סטייה מרמת הזהירות הנדרשת מהרופא הסביר נכון לאותה עת במובן האובייקטיבי, דהיינו לפי הנורמות הרפואיות שהיו מקובלות אותה העת בעולם הרפואה
ידוע כי חלק לא מבוטל ממקרי רשלנות רפואית בהריון נובע מהחמצת לקויות או פגמים בעוברים במסגרת בדיקות סונוגרפיות בהריון. בכל הנוגע להיקף ואופן ביצוע בדיקות כאלו, האיגוד הישראלי למיילדות וגינקולוגיה מפרסם, מעת לעת, הנחיות מקצועיות שמעוגנות ב"ניירות עמדה". עפ"י הפסיקה, ניירות עמדה של איגודים מקצועיים כאלה מהווים אחד משורת המקורות הנורמטיביים, על בסיסם נקבעים תוכנה ומהותה של "הפרקטיקה הרפואית המקובלת". כאמור, סטייה ממנה מלמדת, ככלל, על רשלנות רפואית.
נייר העמדה הרלבנטי והתקף נכון להיום, אשר קובע הנחיות לביצוע בדיקות US בהריון, הינו נייר עמדה 8 .
מסמך זה, שנכנס לתוקף מיום 1.12.2012, מבהיר כי מטרתו הינה "להנחות את קהילת הרופאים העוסקים בתחום זה ולקבוע סטנדרטים עדכניים של בדיקות אולטרה-סאונד בהריון" . מוסבר בו כי אין הוא מיועד להוביל לגילוי ואבחון של כל המומים שתוארו אי פעם בספרות או שמומחים מסוימים מתמחים בגילויים. ההנחיות המקצועיות שלו נועדו לאפשר גילוי מרב המומים המתפתחים בעובר, בהתאם לשבוע ההריון ויכולת טכנית של דימות.
בפרק ב' של נייר עמדה מס' 8 הנ"ל מוגדרים שישה סוגים של בדיקות:
- בדיקה בשליש הראשון להריון
- בדיקת שקיפות עורפית
- סקירת מערכות
- בדיקה להערכת גודל בשליש השלישי
- בדיקה מכוונת למערכות מסוימות
- בדיקה ממוקדת למצב קליני מוגדר ובהן "סקירת מערכות".
בהמשך, מפרט נייר העמדה לגבי כל סוג וסוג של בדיקה ואת ההתוויות הרפואיות לביצוען. לגבי סקירת מערכות, שנראה כי מהווה הכר הפורה ביותר לתביעות בגין רשלנות רפואית בהריון, נאמר כי היא מתבצעת בשבוע 23-20, אולם אם מתבצעת סקירה מוקדמת בשבוע 15-17 מומלץ לבצע בהמשך סקירת מערכות מאוחרת. נייר העמדה מפרט את הפרמטרים למדידה ודיווח ואת האברים למדידה ודיווח.
מעניין לציין כי אין יותר בשימוש מושגים "סקירה בסיסית" ו"סקירה מורחבת". מקורם בעבר, בזמן שסקירת מערכות במסגרת הציבורית היתה סקירה בסיסית מאוד והכילה מספר מרכיבים מועטים לבדיקה. אלא שבשנת 2007 סקירת המערכות הציבורית הורחבה והאיגוד הישראלי למיילדות וגינקולוגיה ביטל למעשה את המושג "סקירה מורחבת". בימינו, התפיסה הרווחת שהסקירה הציבורית אינה נופלת בהיקפה מן הסקירה הפרטית, כפי שהיה בעבר. בהתאם, גם בוטלה חובת היידוע בעניין האפשרות לפנות לביצוע סקירה פרטית, כפי שהיתה קיימת בניירות עמדה שקדמו לנייר עמדה מס' 8 .
בעניין "בדיקה מכוונת למערכות מסוימות" נאמר בניר עמדה זה כי "הבדיקה המכוונת נועדה לבדוק מערכת/ות מסוימת/ות, אבר/ים מסוים/ים או את מצב העובר, בהתאם לשאלה מוגדרת המופנית למבצע הבדיקה". בעניין "בדיקה ממוקדת למצב קליני מוגדר" נאמר כי "בדיקה זו מבוצעת כתשובה לשאלה מוגדרת וממוקדת במצבים קליניים דחופים או לצורך מטרה מוגדרת כגון זיהוי דופק העובר, מצג העובר[…] בסיווג זה נמצאות רוב הבדיקות המבוצעות בחדר מיון או בעת אישפוז".
לאחרונה, באחד מבתי המשפט במרכז הארץ נדונה תביעת רשלנות רפואית בהריון בעילה של הולדה בעוולה. באותו מקרה נולדה ילדה, שאחרי הלידה אובחנה כסובלת ממום מולד המאופיין באפרכסת מעוותת קטנה (מיקרוטיה -Microtia) דו -צדדית וכן מחסימה של תעלת האוזן החיצונית (Atersia), המלווה בירידה בשמיעה. בתביעה נטען, בין היתר, כי עפ"י הפרקטיקה הרפואית הנהוגה, במסגרת סקירת מערכות העובר נדרש היה לבדוק גם אוזניים, עדיף בתלת מימד. עוד נטען שם כי בכל מקרה היתה חובה לבצע סקירה מכוונת של האוזניים, משום שלעובר אובחן ממצא חריג מסוג SUA ( עורק טבורי אחד ווריד אחד). ובבסוף נטען גם כי צריך היה ליידע את האם שבאפשרותה לבצע סקירת מערכות באופן פרטי. ההנחה של האם בתביעה היתה כי סקירה כזו היתה מורחבת יותר מציבורית, והיתה מזהה את הבעיה באוזניים .
בפסק דינו המפורט, ביהמ"ש ניתח את המקורות השונים של "הפרקטיקה הרפואית הנהוגה" ובפרט את ההנחיות של נייר עמדה 8 . מסקנתו היתה כי במסגרת סקירת מערכות דו- מימדית, כפי שהנהוג ומקובל לבצעה בארץ, אין כל חובה לבצע בדיקת אוזניים, או להפנות את האם לסקירה בתלת-מימד. בפסק הדין צוינו הסיבות העיקריות לאי-הכללת בדיקת אוזניים כפרקטיקה במסגרת סקירת מערכות, ואלה הן:
- קיימת שונות רבה במראה ובמבנה של אפרכסת תקינה.
- אין הסכמה בספרות לגבי קריטריונים להגדרת אפרכסת קטנה מהצפוי.
- זיהוי מרכיבי האוזן השונים קשה ביותר בסקירה דו-ממד (הסקירה הנהוגה עפ"י ההנחיות).
- ההנחיות נועדו לאתר מקסימום של מומים אולם בהסתמך על ספרות רפואית, שמצאה קשר בין הדגמה של איברים מסוימים למומים.
- שיקולי מדיניות כלכליים ואי הכבדה על מערכת הבריאות.
בית המשפט הוסיף וקבע כי על פי הפרקטיקה הרפואית, בדיקת אוזניים בסקירת מערכות נדרשת רק אם מדובר בבדיקה מכוונת לאוזניים. אלא שהתובעת באותו עניין לא הצליחה להוכיח קשר בין SUA לבין מיקרוטיה ולכן לא היתה כל חובה לבצע סקירה מכוונת לאזניים. לא רק זאת, אלא שבנסיבות אותו מקרה גם לא היתה חובה או הצדקה או תוחלת למתן הסבר בדבר האפשרות של האם לבצע סקירת מערכות פרטית כלשהי . בהתאם, אותה תביעת רשלנות בהריון- נדחתה.
לעומת זאת, תביעות בגין רשלנות בהריון בנוגע למומים דומים, אשר התנהלו במשרדנו- הסתיימו בהצלחה. באחד מאותם מקרים שבהם טיפלנו , בוצעה לאם סקירת מערכות במרפאה פרטית של רופא ידוע , שהציג עצמו כמומחה לUS ושהשתמש, לפי הצהרתו, במכשור מתקדם ביותר. הגם שלפי ניירות עמדה ונהלי משרד הבריאות לא היתה כל חובה לבדוק אוזניים, אותו רופא הבטיח לכלול בבדיקתו גם את אוזני העובר. בסיום הסקירה הוא הודע לזוג הנרגש כי כל האיברים שנבדקו על ידו תקינים לחלוטין – ולא כי אותם איברים "רק נצפו" . הוא אף מסר להם טופס שמתעד את תקינות הבדיקה , ובפרט לגבי שתי האוזניים. באופן כזה, הרופא קבע לעצמו סטנדרט התנהגות מקצועית גבוה יותר מזה הנהוג ב"פרקטיקה המקובלת". לכן גם בחינת התנהגותו, לצורך קביעת קיומה או העדרה של רשלנות רפואית בהריון, צריכה להיעשות על בסיס אותו סטנדרט מוגבר, ולא לפי הפרקטיקה המקובלת "הרגילה" .
בסופו של דבר, למרבה הצער, הילד המקסים נולד עם מיקרוטיה ואטרזיה, כמום בודד.
בתביעה שהגשנו בשם אותו זוג, טענו והראינו, באמצעות חוות דעת מומחים והלכות משפטיות רלבנטיות, כי אלמלא רשלנות רפואית באבחון ו/או בייעוץ, ניתן וצריך היה לזהות, סונוגרפית או רדיולוגית, כבר בזמן ההריון, אותן לקויות מבניות באוזניו של העובר, או לפחות איזו מהאנומליות הנ"ל, ולו באוזן אחת. לשיטתנו , זיהוי הלקות/פגם של האפרכסת, אפילו באחת האוזניים היה מוביל לאבחון מקרוטיה או לפחות היה מחייב להפנות את הורי העובר להעמקת הבירור, בין היתר ע"י סקירה מכוונת לאוזניים ו/או MRI. בהסתברות גבוהה, בדיקות כאלו היו מובילות לאבחנה הנכונה. מאחר ומלפורמציות כאלו באזניים עלולות להיות קשורות לתסמונות גנטיות קשות, שחלקן ניתן לגילוי רק בשלבים מתקדמים של ההריון וחלקן -רק אחרי הלידה, הראינו כי הועדה להפסקת הריון היתה מאפשרת להורי התינוק, במיוחד בשלבים המוקדמים של ההריון, להפסיקו. לא היה ספק כי הורי התינוק היו פועלים לפי אישור הועדה ובמובן זה התקיים הקשר הסיבתי בין לשנות רפואית בהריון לבין הנזק .
בסיום הפרשה, תביעת רשלנות רפואית זו בהריון הסתיימה בפיצוי משמעותי להורי התינוק.
